法学非通识,有别于大众常识,传授一种技术理性而不是自然理性。
在资源可及性的认识中,后果的预见是其中的重要方面。[23]中国学者的解释似多偏重于社会因素。
村委会成员和村民住在同一个村里。而家庭的解决方式是非正式的,人情化的,有利于以后交往的。很多村民指出钱和社会关系主宰了以上的纠纷解决机构。你找县,县里给他说话。另一些村民认为邻里、同组的人在纠纷解决中起到重要作用等。
农村纠纷解决与基层权力结构和基层政权建设。张静:《基层政权一乡村制度诸问题》,浙江人民出版社2000年版。高中生在高考中通过背诵取得高分立即进法学院学习大人的学问,又缺乏通识教育的基础,尚未形成成熟的世界观、社会观和人生观。
这也正是卡尔拉伦茨说的,从这个意义上看,法学是关于现行法之陈述所构成的体系。没有疏证法学在实务上的法鉴定,则罗马法无法在欧洲大陆得以复兴并成为欧陆各国尤其是德国法实务继受的对象。另一方面来说,我们正在学习的法律知识是可以通过一定的世界观、价值观、道德观来评价的,当讨论课上法律教授对法律条文进行立法政策学意义上的评价和分析时,实际上已经输入了人文关怀。[21]从规范法学的向度来理解,法学就是一种职业知识体系与职业能力教程,它所具有的实践意义在于:[22]首先,规范分析能为法律适用提供科学严谨的概念体系与专业语言。
他们几乎全部都是改革开放之后培养出来的年轻一代学者。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度,它保障陛下永享安康太平。
规范分析中的确定的专业语言和词汇对于法律适用具有重要意义。西方也有不少学者认为法学属人文科学,比如科殷,参见其《法哲学》,同上注,页233。[37]人们不能指望法官成为革命家,或激进的改革者。西塞罗的《论法律》第3章第122节:官员只是说话的法律。
有句格言说老路是安全的路(拉丁文为Via antiqua via est tuta.英文为Theoldway is the safe way)就是指这个意思。[11]我的观点并不说明我的研究是属于主流的法学,我过去研究之主要成果恰恰不是主流的。苏力的学术贡献不可低估,在青年学生中产生广泛而普遍的影响,甚至也一定程度上促进了中国社会科学的知识增长,但是苏力所作的研究在整体上是属于法社会学的。[28]法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。
[9]参见孙笑侠:‘权利本位说的基点、方法与理念——评‘法本位论战三方观点与方法,《中国法学》1992年第3期。但是兰代尔的案例法与他的另一个更重要的思想是同出一辙的,那就是案例法所依赖的条件是法律素材与数据,而法律素材与数据就需要一个图书馆。
有的学者担心法科教育缺乏通识教育或博雅教育的优点,诸如法科生会不会没了人文关怀,会不会缺乏德性品格,等等。要使法学充实起来,就必须强调它对其它学科知识的依赖。
当然也如他所说,苏力自己也归于此类,其特点大致是:不满足于对法条和概念的解释,试图探讨支撑法条背后的社会历史根源,探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及构成这些状况的诸多社会条件。当然,法学院的课程体系、教育方式、教学方法、研练模式等等,都需要做一番改革和发掘。因为法学的学习需要以人文与社会知识以及较成熟的人生观、社会观和世界观为基础。毕业后多数的学生不从事学术研究,而是从事法律实务工作。第三个条件是对我们从这种知识得出的论证的逻辑有一种训练有素的洞察力。价值法学这个向度虽然凌驾于实在法之上高瞻远瞩地进行价值评判,但是难免是主观评价而难以成为认识或真理的问题。
在立法准备工作上,拉伦茨认为规范法学有三方面的任务:第一,将待决之务当作法律问题清楚地显现出来,并指出因此将产生的牵连情事。如果不研究实在法以及实在法中的概念、制度和运行规律,也就无以研究法的社会运行实效与法的价值。
我们主张法科教育向职业型转变,并不反对个别法学院保持它的法学的学术性研究、通识性的教育的特色,或者说,保持少量的这样风格的法学院也是社会所需要的。一些法学教师在法学作品里用文学作伪装,满足法学少男少女们的文学情结。
我们不能满足于现状,陶醉在30年的成果之中,应当看到现状与法学研究与教育在未来的理想发展的目标要求是不相称的。科克爵士在卡尔文案件中说:法官是说话的法律。
其中的技术人员就是职业法律人,其中的技术就是规范分析方法,也就是我前面所谓的法学基本功。某种意义上说,法学教育应当改称为法律训练。案例教学法并不能代替法学教育的所有方法,特别在制定法为主要传统的国家。法官的这种保守或稳妥有时还表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。
我认为,过去的三十年是我国法治的立法中心时代,所以法学与社会科学知识的界线完全可以是模糊的,这个基本事实决定了我们的法学没有被当作职业知识体系来对待。专业语言是同业对话的基础和前提。
[30]拉伦茨,见前注[14],页80。[10]分析法学主张,法律有一种客观地可以认识的性质,这种性质独立于任何具有价值的预想之外。
[34] 第五,法学具有保守性,维持秩序的法律一般不会作超前改革,作为规范科学的法学总是以熟悉、便利和重复性而存在,不刻意追求创新。从1977至1979年的三届法科毕业生来看,成才情况呈现整体效果,当时中国只有少数几所大学招收法科专业学生。
法学必须与道德、政治、经济、习惯等因素相隔离,否则形式合理性与实质合理性全都混为一谈,就无法律、法治可言。研究是一回事,它可以多元化,况且中国法学队伍人数众多,不怕法学生态形不成多元化格局。比如当我们讨论法律的价值问题的时候,它就是一个人文科学的话题。解读文学作品中的法律问题在个别学者中作研究是无可厚非的,但是学生们却把解读文学作品当作法学流行的时髦而加以效仿,误以为这是法学的主流,这就是法学教师的失职。
我们知道萨维尼的理论并不属于规范法学的向度,但是他却特别重视对实在法的规范分析方法,在他的《法律方法论讲义》中表现出明显的法律实证主义倾向。[4]注释法学还为了保持法学体系的完整性,重视依罗马法大全的编纂体系构建了五个部分,[5]更值得我们重视的一个做法是,欧洲中世纪的大学法律课程的构成就是以此为基准的。
注释法学派借苏格拉底的经院哲学的法学方法,其注释成就对疏证法学派以及后世法学产生了重要影响,受过注释的罗马法在实务上得以继续发展,而没有受注释的罗马法就没有受后世的实务的继受。[39]苏力把这部分的学术成果与学者称为社科学派。
关于这个话题,其实早就有过一场争论。当然,规范法学必须以实在法为研究对象,因此可以说,规范法学依赖于立法、司法乃至法治的程度,法治达到何种程度,那么法学也会发达到何种程度。
根据联邦竞选法规定,任何个人在同一年内,对同一竞选人的捐款不得超过1000美元,对所有候选人的捐款不得超过25000美元,对同一政治行动委员会的捐款不得超过5000美元,对同一政党的全国委员会捐款不得 [阅读]
一般而言,一个国家这种法律越多、越严密,这个国家的政府(政治)权力越规范,宪政程度就越高。 [阅读]
国务院行政法规《公共场所卫生管理条例》第8条则是公共场所卫生许可证的依据:经营单位须取得‘卫生许可证后,方可向工商行政管理部门申请登记,办理营业执照。 [阅读]
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例如,美国《宪法》第2条第2款规定:总统是合众国陆军、海军和征召为合众国服役的各州民兵的总司令,据此,领导和指挥空军的权力就是美国宪法上未列举的权力,由于领导和指挥空军的权力是对当时未知权力的扩展,因 [阅读]